Discrimination à l’embauche : quelques cas de figure …

Credits : Tess Zeiner

Recruter sans discriminer ? Cela semble évident. Et pourtant …

Nous sommes tous d’accord : un bon recrutement est celui qui se solde par une perte de temps en entretien la plus réduite possible. Seules doivent être valorisées les compétences professionnelles du candidat en lien avec le poste proposé, en adéquation avec l’équipe en place et le projet de recrutement. Cela passe nécessairement par une bonne analyse du besoin et l’identification du type de compétences nécessaires sur le poste à pourvoir, mais aussi par l’appréciation de l’attitude du candidat pendant l’entretien, sa motivation et son enthousiasme.

Donc tout ce qui est discrimination n’a pas sa place là-dedans, n’est-ce pas ?

Pour rappel, l’Art 225-1 du code pénal modifié par la loi du 21 Février 2014 énonce  les 20 critères de discrimination interdits non seulement à l’égard des personnes physiques mais aussi morales.
Ainsi, constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l’origine, du sexe, etc des membres ou de certains membres de ces personnes morales.

Mais aujourd’hui en France, tous les employeurs sont-ils au courant ? Sont-ils prêts à se conformer aux prescriptions ? A l’inverse existe-t-il des cas où la discrimination est licite ?

Oui.

 

Il existe des entorses à la non discrimination

1/ Par exception au principe de l’égalité de traitement, une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs de discrimination fixés, ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime, et que l’exigence soit proportionnée.

Par exemple : un employeur passe une annonce pour dire qu’il cherche une personne âgée de 16 à 18 ans pour un catalogue publicitaire destiné à des adolescents. Est-ce un délit ? Non, car il ne s’agit pas d’une discrimination basée sur l’âge, étant donné qu’il est légitime pour cet employeur de ne pas embaucher une personne adulte pour présenter des vêtements pour adolescents.
A l’inverse, une personne qui serait recrutée par exemple pour faire le service dans une enseigne de restauration rapide et donc on romprait la période d’essai au motif que son uniforme n’existe pas dans sa taille dite XXXXL ferait l’objet de discrimination indirecte, ce qui est punissable. Ce n’est pas la qualité de son travail mais son apparence qui est en cause. La raison de la fin de son contrat repose sur un prétexte, à savoir l’inexistence d’une tenue adaptée.

2/ La fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite est autorisée.

3/ Le recrutement d’artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ; des mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ; modèles masculins et féminins st bien sûr licite.

4/ En matière de religion :
Par la nature de ces activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées,
la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée eu égard à l’éthique de l’organisation. Comme par exemple dans une école tenue par des congrégations religieuses. Il sera par exemple légitime pour une école chrétienne d’embaucher un professeur de cette confession pour dispenser des cours de religion chrétienne.

5/ En matière de vie privée :
Alors que l’employeur ne saurait demander des renseignements portant sur la vie privée ou sur l’appartenance syndicale du candidat, il peut s’informer de la possession, par exemple, par l’intéressé, du permis de conduire si l’emploi à pourvoir le nécessite effectivement.

 

En matière de discrimination dite positive, on met en place des accords, en particulier on peut citer les accords suivants : hommes/femmes, personnes en situation de handicap, seniors, juniors. Là aussi, il peut arriver que des organisations « détournent » quelque peu la loi : certes elles affichent fièrement le fait qu’elles comptent dans leurs effectifs 6% de personnes en situation de handicap … en réservant certains emplois, et pas d’autres, à ces personnes en situation de handicap. Il me semble que ce procédé est particulièrement cynique et pourtant il est pratiqué, notamment, dans une grande banque française au moins.

 

Attention à la discrimination indirecte

Les circuits de recrutement fermés sont un exemple de discrimination indirecte. Dans ces cas, les entreprises recrutent sur la base de la préférence familiale (accueil en stage des enfants du personnel), ou sur la base d’une solidarité de filière de formation (association des anciens de telle grande école), ou encore sur la base de la préférence communautaire (dans le secteur du Bâtiment Travaux Publics, l’encadrement des chantiers a tendance à recruter des ouvriers de même origine).
Ceux qui n’ont pas accès à ces réseaux sont donc exclus de l’offre. Pourtant personne n’a voulu les exclure…
C’est la mise en place de ces mécanismes qui aboutit à une discrimination indirecte.Cette absence d’intention est une caractéristique centrale de la discrimination indirecte.

La discrimination indirecte peut aussi toucher le temps de travail :
Il en va ainsi d’une règle défavorisant les salariés à temps partiel : la discrimination pourra porter sur le sexe,  puisque statistiquement une nette majorité des salariés à temps partiel sont des femmes.

On peut ainsi imaginer qu’un règlement interne d’une entreprise réserve une prime aux trois salariés qui sur l’année effectuent volontairement le plus d’heures supplémentaires. Or cette disposition risque d’être préjudiciable aux travailleurs à temps partiel qui eux, généralement sont peu disponibles pour effectuer des heures de travail en plus. Si beaucoup de travailleurs à temps partiel dans l’entreprise sont des femmes, alors il s’agira donc là d’une discrimination indirecte sur base du sexe.

De même, des différenciations fondées sur l’ancienneté ou l’expérience peuvent s’analyser en discriminations indirectes fondées sur l’âge. Un employeur accorde volontairement 28 jours de congé à tous les salariés embauchés avant le 1er janvier 2014. Les salariés embauchés après cette date n’ont droit qu’à 25 jours comme la loi le prévoit. Monsieur X âgé de 25 ans et embauché en 2015 se plaint de subir de ce fait une discrimination sur base de son jeune âge : il estime en effet que les personnes qui auront été ou seront embauchées après 2014 risquent fortement d’être des personnes jeunes et de ce fait elles seront moins bien traitées en raison de leur âge. Or il n’est pas évident de suivre ce raisonnement, l’employeur ne se basant pas sur l’âge pour réserver un traitement différent à une catégorie de salariés, mais sur la date d’embauche. Néanmoins si dans cette entreprise les salariés embauchés après la date clé du 1er janvier 2014 étaient majoritairement des jeunes salariés, un juge pourrait être enclin à y déceler une discrimination sur base de l’âge.

La bonne nouvelle c’est qu’une telle discrimination indirecte peut être objectivement justifiée. Dans ce cas, elle n’est alors plus répréhensible.

La charge de la preuve de la justification objective revient à l’employeur. Tout dépendra en effet des arguments qu’il peut avancer pour expliquer les critères, dispositions, pratiques posées.

Les salariés français descendant d’immigrés africains perçoivent un salaire inférieur de 14 % à celui des salariés de parents français. Cet écart est le résultat d’inégalités sociales rencontrées lors du parcours professionnel.

 

Et la discrimination directe ?

On pourrait croire que c’est gros. Que ce n’est plus possible. Et pourtant :
L’exemple de la recherche de stage :
Les jeunes qui suivent un enseignement professionnel sont amenés, en cours de formation, à effectuer un stage en entreprise; Or les responsables de stages signalent que beaucoup de patrons refusent les enfants d’origine maghrébine. Des critères sélectifs de « bonne présentation » sont avancés par les employeurs pour justifier le refus d’accueillir ces jeunes.
La recherche de stage constitue, pour les jeunes des quartiers populaires, un événement décisif dans leur prise de conscience des discriminations.
C’est une évidence : ces situations génèrent de la frustration, du découragement, de la colère

11,6 % des salariés homosexuels auraient été, au cours de leur carrière, écartés d’une promotion interne du fait de leur orientation sexuelle. Près de neuf salariés sur dix auraient été victimes d’une forme d’homophobie plus larvée, faite de rumeurs ou de blagues.

 

La discrimination au quotidien

Les propos racistes, xénophobes, homophobes ou sexistes constituent des infractions, mais ne sont pas des discriminations. Ces opinions deviennent des discriminations lorsqu’elles conduisent à une inégalité de traitement, dans un cadre prévu par la loi. Ceci laisse la porte ouverte à bien des … libertés.
Par exemple, un responsable de magasin qui déclare qu’il n’aime pas les étrangers
C’est un propos raciste
Si ce responsable de magasin refuse d’embaucher des vendeurs au motif qu’ils sont étrangers
C’est une discrimination

Le racisme

En droit pénal, le racisme est réprimé quand :
– une personne discrimine une autre personne en raison de sa couleur de peau (c’est l’une des 20 formes de discrimination) :
– des propos racistes (provocations, injures, diffamations…) sont prononcés ;
– une infraction (dégradation, destruction, violence…) est motivée par la couleur de peau (ex : violences racistes).

 

Au-delà de la discrimination, les propos ou agissements discriminatoires

Injure à caractère racial
C’est une invective, une expression outrageante ou méprisante adressée à une personne ou à un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. La personne qui prononce l’injure cherche à blesser.
Provocation à la haine raciale
C’est le cas où une personne tient des propos qui incitent à la haine contre un groupe de personnes en raison de leur religion ou de leur origine ethnique ou nationale. L’auteur de la provocation vise à obtenir l’adhésion des témoins. Par exemple : Le fait de diffuser un tract présentant les immigrés sous un jour exclusivement nuisible, en les rendant responsables de l’insécurité, du chômage et de l’accroissement de la charge fiscale. Cette provocation à la discrimination est une infraction réprimée par la loi.
Violences racistes
C’est le fait de commettre des violences envers une personne en raison de son appartenance, vraie ou supposée, à une nation, une ethnie, une race ou une religion déterminée.

Les principales situations pouvant mener à de la discrimination

 

  • Habiter une ville mal réputée
  • Etre représentant syndical
  • Etre  issu de l’immigration
  • Présenter un Handicap (et ne pas avoir accès au poste du fait de faibles diplômes, ou se voir proposer des emplois précaires)
  • Jeunes et seniors (fourchettes d’age dans les annonces, contrat de génération)

    On constate que les banques préfèrent recruter des femmes pour des postes subalternes

 

 

Et vous, où en êtes-vous ?

QUESTION VRAI/FAUX
Une personne handicapée qui travaille est donc un travailleur handicapé
Les entreprises ont des avantages à recruter des travailleurs handicapés, mais le travailleur n’en a pas
Embaucher une personne handicapée nécessite forcément des adaptations de poste
Les personnes handicapées sont plus souvent en arrêt de travail que les autres.
Une personne handicapée aura du mal à s’intégrer dans l’équipe
Un travailleur handicapé résiste moins bien à la pression que les autres
Les entreprises de moins de 20 salariés ne sont pas soumises au quota des 6 %, elles n’en embauchent donc pas, ce qui est défavorable aux grosses structures

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